Sobre el Nuevo "Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares"

El 13 de marzo de 2013 ha sido sancionada la Ley 26.844. Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas particulares, que fuera promulgada en fecha 03/04/2013 mediante Decreto 340/2013 y publicada en el Boletín Oficial el 12/04/2013.-Sin embargo, aun resta que se reglamente la misma.-

La nueva ley reivindica los derechos del trabajador doméstico, con grandes semejanzas al régimen previsto en la ley 20.744, pero con un ámbito de aplicación especial.-

Hasta la fecha, el personal doméstico que trabajaba menos de cuatro horas por día o cuatro días a la semana quedaba excluido del estatuto, con la única obligación para los contratantes de ingresar aportes y contribuciones. Con el nuevo régimen no hay distinción alguna; independientemente de las horas y los días trabajados, los empleadores asumirán todas las obligaciones laborales y previsionales establecidas por la norma.

Veamos cuáles han sido las principales modificaciones de la ley 26.844:

Ámbito de aplicación. Modalidades contractuales. Sujetos comprendidos.

En su artículo 1, 2 y 3 establece principalmente el ámbito de aplicación de la nueva norma.- La misma elimina la restricción de aplicación de la norma a aquellos trabajadores que se hubieran desempeñado durante al menos un mes durante al menos 4  horas por día durante 4 días a la semana para un mismo empleador, acumulación de requisitos que al menos entendía la jurisprudencia mayoritaria.-

Este nuevo régimen, que aplicará en todo el territorio de la Nación, contempla las relaciones laborales que se entablen con los empleados y empleadas por el trabajo que presten en las casas particulares o en el ámbito de la vida familiar y que no importe para el empleador lucro o beneficio económico directo, cualquiera fuere la cantidad de horas diarias o de jornadas semanales en que sean ocupados para tales labores. Asimismo prevé que resultan de aplicación al presente régimen las modalidades de contratación reguladas en el Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t. o. 1976) y sus modificatorias allí previstas.-

¿A quienes comprende la normativa?

A todo aquél que en casas particulares realice prestación de servicios o ejecución de tareas de limpieza, de mantenimiento u otras actividades típicas del hogar. Se entenderá como tales también a la asistencia personal y acompañamiento prestados a los miembros de la familia o a quienes convivan en el mismo domicilio con el empleador, así como el cuidado no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad.

Es decir:

a) Trabajadoras/es que presten tareas sin retiro para un mismo empleador y residan en el domicilio donde cumplen las mismas;

b) Trabajadoras/es que presten tareas con retiro para el mismo y único empleador;

c) Trabajadoras/es que presten tareas con retiro para distintos empleadores.

d) quienes cumplen tareas de asistencia personal y acompañamiento de los miembros de la familia, como de cuidador no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad

¿A quienes excluye?

a) Las personas contratadas por personas jurídicas para la realización de las tareas a que se refiere la presente ley;

b) Las personas emparentadas con el dueño de casa, tales como: padres, hijos, hermanos, nietos y/o las que las leyes o usos y costumbres consideren relacionadas en algún grado de parentesco o vínculo de convivencia no laboral con el empleador;

c) Las personas que realicen tareas de cuidado y asistencia de personas enfermas o con discapacidad, cuando se trate de una prestación de carácter exclusivamente terapéutico o para la cual se exija contar con habilitaciones profesionales específicas;

d) Las personas contratadas únicamente para conducir vehículos particulares de la familia y/o de la casa;

e) Las personas que convivan en el alojamiento con el personal de casas particulares y que no presten servicios de igual naturaleza para el mismo empleador;

f) Las personas que además de realizar tareas de índole domésticas deban prestar otros servicios ajenos a la casa particular u hogar familiar, con cualquier periodicidad, en actividades o empresas de su empleador; supuesto en el cual se presume la existencia de una única relación laboral ajena al régimen regulado por esta ley;

g) Las personas empleadas por consorcios de propietarios conforme la ley 13.512, por clubes de campo, barrios privados u otros sistemas de condominio, para la realización de las tareas descriptas en el artículo 2° de la presente ley, en las respectivas unidades funcionales.

¿Existe una edad mínima para poder ser contratado?

Sí, 16 años.

Período de Prueba.

Para el Personal sin retiro: 30 días

Para el Personal con retiro: 15 días si no supera los tres meses de contrato de trabajo.

El empleador podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa y sin generarse derecho a indemnización.

El empleador no podrá contratar “a prueba” a una misma empleada/o más de una vez utilizando la figura del período de prueba.

Jornada de trabajo

Anteriormente no se encontraba legislado.- Actualmente se prevé:

Jornada Máxima: 8 horas diarias o 48 hs semanales. En caso de jornadas desiguales, las mismas no podrán superar las 9  hs diarias.

Horas extras:superada la jornada máxima, se abonarán las horas en días comunes con un recargo  del 50% y del 100% en caso de sábados después de las 13 horas, domingos y feriados.

Descansos

Descaso Diario:

En el caso del personal con retiroque se desempeñe para un mismo empleador, entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce (12) horas.

En el caso del personal sin retiro, además debe gozar de:

a) Reposo diario nocturno de nueve (9) horas consecutivas como mínimo, que sólo podrá ser interrumpido por causas graves y/o urgentes que no admitan demora para su atención. En los casos de interrupción del reposo diario, las horas de trabajo serán remuneradas a valor hora extra y darán derecho a la trabajadora/or a gozar del pertinente descanso compensatorio.-
b) Descanso diario de tres (3) horas continuas entre las tareas matutinas y vespertinas, lapso dentro del cual quedará comprendido el tiempo necesario para el almuerzo;

Descanso semanal:se prevé un descanso semanal de treinta y cinco (35) horas corridas a partir del sábado a las trece (13) horas.-

Descanso anual (vacaciones):

¿Qué plazo debe otorgarse?

Se debe tener en cuenta la antigüedad en el empleo, computándose como tal aquella que tuviese la/el trabajadora/or al 31 de diciembre del año al que correspondan las mismas.

Antigüedad menor a 6 meses: un día de descanso por cada 20 días de trabajo efectivo. Fracción mayor a 6 meses hasta 5 años: 14 días corridos. Más de 5 años hasta 10 años: 21 días. Más de 10 años hasta 20 años: 28 días. Más de 20 años: 35 días.

¿Cuándo deben otorgarse?

A partir del día lunes o del primer día semanal de trabajo habitual.

A partir del 1° de noviembre y hasta el 30 de marzo de cada año, pudiendo fraccionarse a pedido de la empleada/o para su goce en otras épocas del año. Debe garantizarse un período continuo de licencia no inferior a 2/3 (dos tercios) del que le corresponde conforme su antigüedad.

¿Cuándo debe hacerse el pago?

Debe garantizarse el pago de las retribuciones correspondientes al período vacacional antes del comienzo de las mismas.

Licencias

Enfermedad:Por enfermedad le corresponde licencia paga:

Hasta 3 meses al año si la antigüedad en el trabajo es menor a 5 años. Hasta 6 meses si la antigüedad es mayor a 5 años.

Especiales: El personal de casas particulares goza de las siguientes licencias:

Por nacimiento de hijo en el caso de trabajador varón: 2 días corridos. Maternidad: 90 días corridos. Matrimonio: 10 días corridos. Fallecimiento de cónyuge o conviviente, de hijos o padres: 3 días corridos. Fallecimiento de hermano: 1 día. Para rendir examen: 2 días corridos por examen, máximo 10 días por año calendario. Sólo para aquellas/os trabajadoras/es que presten servicios por 16 horas o más. En los demás casos la licencia es proporcional al tiempo de trabajo semanal.

Protecciones Especiales. Indemnizaciones Agravadas.

Maternidad:

Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los 45 días corridos antes del parto y posteriores 45 días del mismo. A opción de la empleada podrá reducir la licencia anterior al parto a 30 días corridos y el resto (15 días) acumularlos a la licencia posparto.

La trabajadora debe comunicar su embarazo en forma fehaciente con presentación de certificado médico en el que conste la fecha probable de parto.

La trabajadora gozará de la conservación de su empleo y de las prestaciones que le confieren los sistemas de la Seguridad Social.

Despido por causa de embarazo: se presume así cuando el despido se produzca 7 ½ meses antes del alumbramiento o 7 ½ después de aquel; siempre y cuando la trabajadora haya notificado fehacientemente el mismo tendrá derecho a una indemnización equivalente a un año de remuneraciones acumulable a la indemnización por despido sin justa causa.

Matrimonio:

Se considera que el despido responde a la causa por matrimonio del o la trabajadora cuando, cuando fuese dispuesto por el empleador sin invocación de causa o no fuese probada la que invocare y el despido se produzca dentro de los 3 meses anteriores al matrimonio o 6 meses posteriores al mismo. La indemnización agravada prevista en el art. 41 de la Ley Nº26.844 –un año de remuneraciones– procede siempre que el trabajador haya notificado fehacientemente del matrimonio al empleador y dentro de los plazos indicados.

Falta de registración de la relación:

La Ley N°26.844 prevé la duplicación de la indemnización por despido (art. 48) cuando se tratare de una relación de trabajo que al momento del despido no se encontraba registrada o lo estaba en forma deficiente

Modos de extinción

Mutuo acuerdo: las partes deben formalizar el acto sólo ante autoridad judicial o administrativa competente. Por renuncia del dependiente, la que deberá formalizarse mediante telegrama, carta documento o manifestación personal ante la autoridad administrativa o judicial. Por muerte del Empleador/a: en el caso, sus causahabientes conforme el sistema previsional vigente tendrán derecho a percibir una indemnización del 50% de la prevista en caso de indemnización por despido. Jubilación del Empleador/a: resulta aplicable lo previsto en los arts. 252 y 253 de la Ley de Contrato de Trabajo N°20.744 (t.o. 1976) y modificatorias. Por muerte del Empleador/a: el personal tendrá derecho a percibir una indemnización del 50% de la prevista en caso de indemnización por despido. Por muerte de la persona cuya asistencia personal o acompañamiento hubiera motivado la contratación: la empleada/o tendrá derecho a percibir una indemnización del 50% de la prevista en caso de indemnización por despido. Por despido del empleador sin expresión de causa o justificación. Por denuncia del contrato de trabajo con justa causa efectuada por el personal o el empleador. Por abandono de trabajo: debe configurarse la mora mediante intimación fehaciente a la empleada/o a que se reintegre al trabajo. Incapacitación permanente y definitiva.

Indemnizaciones

Preaviso. Indemnización Sustitutiva de Preaviso

Una vez iniciado el contrato de trabajo, éste no podrá ser disuelto por voluntad de ninguna de las partes sin previo aviso:

En el caso de la trabajadora/or: con 10 días de anticipación.

En el caso del empleador: con de 10 días de antelación, si la antigüedad del empleado fuera inferior a 1 año, y con 30 días si fuera mayor.

Durante el plazo del preaviso el personal sin retiro gozará de 10 horas semanales remuneradas para buscar nueva ocupación.

En caso de omitirse el otorgamiento del preaviso, deberá abonarse una indemnización sustitutiva del preaviso que es equivalente a la remuneración que hubiere debido abonar durante los plazos indicados arriba.-

Mes integración de despido

Corresponde cuando el empleador dispusiere el despido sin preaviso y en fecha que no fuere la del último día del mes. Se deberá abonar una suma equivalente a los salarios que hubiere debido abonar hasta la finalización del mes en que se produjo el despido.

Indemnización por despido

Se calcula teniendo en cuenta un mes de sueldo por año de antigüedad o fracción mayor de 3 meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada en el último año o durante el tiempo de prestación de servicio si éste fuere menor.

En ningún caso la indemnización podrá ser inferior a un mes de sueldo.

Aguinaldo (SAC)

Cuando se extinga el contrato de trabajo por cualquier causa, corresponde el pago proporcional del SAC devengado en el respectivo semestre.

Remuneración

Salario

El salario mínimo por tipo, modalidad y categoría profesional será fijado periódicamente por la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares (CNTCP), sin perjuicio de los mejores derechos que se establezcan mediante Convenio Colectivo de Trabajo. Hasta tanto se constituya la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares (CNTCP) el salario mínimo será fijado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.

El pago de las remuneraciones deberá realizarse en días hábiles, en el lugar de trabajo y durante las horas de trabajo: a) al personal mensualizado, dentro del cuarto día hábil del vencimiento de cada mes calendario; y b) al personal remunerado a jornal o por hora, al finalizar cada jornada o cada semana.

El pago deberá hacerse en efectivo. De no ser posible por disposición legal en contario, en cheque a la orden de la empleada y/o depósito bancario sin costo alguno para el personal

El recibo será confeccionado en doble ejemplar, debiendo el empleador hacerle entrega de uno de ellos con su firma a la empleada/o, cumpliéndose los requisitos que exige el art 21 de la nueva ley.-

El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) confeccionarán un modelo de recibo tipo de pago obligatorio.

Actualmente se estableció el formulario 102/B

SAC:

Se abona el 50% de la mayor remuneración devengada mensual dentro del semestre, primero en el mes de junio y luego en el mes de diciembre.

Se debe abonar la 1ª cuota en la última jornada laboral del mes de junio y la 2ª en la última jornada laboral de diciembre.

Aportes y contribuciones:

Los aportes estarán a cargo del trabajador y las contribuciones a cargo del empleador/a de acuerdo a la cantidad de horas trabajadas, siendo de $35 y $100 respectivamente. Este total que asciende a $135 es dispuesto por la Resolución Conjunta del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas y Ministerio de Salud 299/2013 y 110/2013, publicada en el Boletín oficial en fecha 25/04/2013, estableciendo su vigencia a partir del mes siguiente al de su publicación, es decir a partir del mes de mayo de 2013.-

Otras disposiciones

La ley 26.844 establece entre sus disposiciones:


- Obligaciones, deberes y derechos de las partes,


-Otorgamiento de instrumentos de trabajo a cargo del empleador,


- Contratación de una ART y seguro de vida obligatorio.-

La nueva legislación también prevé otras disposiciones que se encuentran pendientes aún de la reglamentación que deberá efectuarse de la ley 26.844, como ser:


- Categorías de trabajo


- Libreta de trabajo


REGISTRACIÓN

Afip publicó la Resolución 3491/13 mediante la cual se crea el registro especial de la seguridad social. Su incumplimiento, además, estará sujeto a la aplicación de las sanciones que prevé la Ley 11.683. El texto fue publicado en el Boletín Oficial en fecha30/4/2013, comenzando su aplicación a partir del 03/06/2013.

La información a suministrar es la siguiente:

Con relación al empleador

1. Apellido y nombres.

2. Domicilio fiscal.

3. Clave Única de Identificación Tributaria (C.U.I.T.). o Código Único de Identificación Laboral (C.U.I.L.), según corresponda.

Con relación a cada empleado o empleada de casas particulares

1. Apellido y nombres.

2. Clave Única de Identificación Tributaria (C.U.I.T.) o Código Único de Identificación Laboral (C.U.I.L.), según corresponda.

3. Fecha de nacimiento.

4. Domicilio real y código postal.

5. Clave Bancaria Uniforme (CBU), en caso de poseerla.

Asimismo, el sistema prevé la incorporación con carácter optativo de “Número telefónico” y “Dirección de correo electrónico”.

Con relación a la prestación

1. Fecha de registración. La del efectivo ingreso. De tratarse de las relaciones vigentes al 31 de mayo de 2013, deberá consignarse la fecha en que se realice la inscripción en el registro.

2. Monto de la remuneración pactada.

3. Cantidad de horas trabajadas semanalmente.

4. Domicilio en el que se realiza la prestación del servicio y código postal.

5. Obra social del Sistema Nacional del Seguro de Salud y del Régimen Nacional de Obras Sociales.

6. Puesto desempeñado.

7. Modalidad de liquidación.

8. En su caso, fecha de cese de la prestación.

Plazos para efectuar las comunicaciones:

Las comunicaciones de alta del empleador y del empleado o empleada, en el registro, deberá efectuarse hasta el día inmediato anterior, inclusive, al de comienzo efectivo de las tareas por parte del personal contratado.

La comunicación de baja del empleado o de la empleada deberá realizarse dentro del plazo de CINCO (5) días corridos, contados a partir de la fecha, inclusive, en que se produjo la extinción de la relación laboral, por cualquier causa.

Asimismo, AFIP publicó la resolución 3492/13 donde se establece una presunción acerca de las personal que cuentan con personal de servicio doméstico, publicando luego una fe de erratas en su web sobre el criterio a tener en cuenta, por lo cual esta presunción alcanzará a quienes ganen más de $500.000y que, además, tengan un patrimonio de por lo menos 305.000 pesos.


Prescripción de las acciones en contrato de seguros


La Justicia determinó que la prescripción de las acciones emergentes del contrato de seguros ocurre a los tres años de los hechos que motivaron el litigio y que, en estos términos, no se puede aplicar la Ley de Defensa del Consumidor superado ese plazo.

El artículo 50 de la Ley 24.240, de Defensa del Consumidor, establece que “las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de tres años. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales”.

En los autos “Zegbi, Carlos Antonio c/Provincia Seguros S.A. s/Daños y perjuicios”, los integrantes de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores determinaron que ese criterio debía ser tenido en cuenta a la hora de computar la prescripción de las acciones emergentes de un contrato de seguros.

El actor de la causa alegó que el tiempo transcurrido entre el inicio de la demanda y el inicio del proceso era de dos años. Pero la sentencia de primera instancia y todo el juicio demoraron más de tres años, por lo que se falló en igual sentido que en la Cámara.

Por carácter transitivo, en términos de ordenamientos constitucionales, los jueces consideraron en primer lugar que se podía aplicar análogamente la Ley de Defensa del Consumidor en los términos que establece el artículo 50, donde se contempla la prescripción que el demandante cuestionó en su recurso de apelación.

En este mismo sentido, los magistrados puntualizaron, citando al ministro de la Corte Suprema, Eugenio Zaffaroni, que “la operatividad de la regla constitucional conlleva la aplicación de la ley 24.240 con todas sus modificaciones a consecuencias emergentes aún de relaciones temporalmente anteriores a su publicación”.

Los camaristas explicaron que “el principio protectorio de rango constitucional es el que da origen y fundamenta el derecho del consumidor. En los casos que presentan colisión de normas, es importante tener en cuenta que no es la ley, sino la Constitución Nacional, la que es fuente principal del Derecho Consumerista. Se trata de uno de los denominados derechos civiles constitucionalizados”.

Estas cuestiones “nacen de las luchas sociales, ingresan por los umbrales normativos que son las decisiones jurisprudenciales aisladas, luego vienen las leyes especiales, los tratados, en algunos casos son reconocidos en el Código Civil y en la Constitución. De esta fuente surgen rangos normativos, en especial, su operatividad”, consignaron los vocales.

Al respecto, los miembros de la Sala recordaron, con respecto al contrato de seguro, que “la modificación que produjo la ley 26.361 a la 24.240 amplió la noción de consumidor de forma tal que ahora atrapa a todos aquellos que adquieran o utilicen bienes o servicios en forma gratuita u onerosa, como destinatarios finales; equiparando aún a quienes sin ser parte en la relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, utilizan bienes o servicios como destinatarios finales y a quien, simplemente está expuesto en una relación de consumo”.

Los integrantes de la Cámara afirmaron que “el artículo primero reformado no se refiere ya a determinados contratos en particular, sino que en general comprende la utilización de bienes y servicios. No cabe duda que el seguro es un servicio y que como tal constituye un derecho a uno de los bienes a los que alude aquella regla jurídica. A ello se añade que el resarcimiento del daño o el cumplimiento de la prestación convenida es cumplido por un profesional (el asegurador) a favor de quien celebra el contrato su destinatario final (el asegurado)”.

“El contrato de seguro constituye un típico contrato por adhesión ya que su contenido (póliza) es predispuesto en forma anticipada y unilateralmente por el asegurador, mediante condiciones generales uniformes, aplicables a todos los contratos que celebre en el ramo; mientras que el asegurado sólo puede decidir entre adherir en bloque a las condiciones generales de la póliza o no contratar, no participando de una etapa previa de tratativas con relación a ellas”, aseveraron los jueces.

“En consecuencia, tratándose el seguro de un contrato por adhesión a condiciones generales, su contenido se halla bajo la órbita de los arts. 38, 39 de la Ley de Defensa del Consumidor”, señalaron los camaristas.

Por estos motivos, los magistrados entendieron que “el contrato de seguro constituye un contrato de consumo cuando se celebra a título oneroso, entre un consumidor final y una persona jurídica, que actuando profesionalmente, se obliga mediante el pago de una prima, a prestar un servicio cual es la asunción del riesgo previsto en la cobertura asegurativa: el resarcimiento del daño o el cumplimiento de la prestación convenida”.

Condena a McDonald´s por la caída de un cliente


La Cámara Civil condenó a McDonald’s a pagar una indemnización de 47.000 pesos a una mujer que se cayó en uno de sus locales. Los jueces brindaron precisiones sobre cómo se deben cuantificar los daños.

Teniendo en consideración la responsabilidad y el deber de seguridad que le cabe a las empresas en sus locales comerciales, un juzgado condenó a McDonald’s a pagar una indemnización de 47.000 pesos a una mujer que resbaló en una de sus sucursales, en los autos “Harire De Scafa, Idelba Ofelia c/Arcos Dorados S.A. s/Daños y perjuicios”.

En este sentido, los integrantes de la Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, compuesta por Beatriz Areán, Carlos Bellucci y Carlos Carranza Casares, decidieron confirmar la condena y, además, establecieron precisiones en torno a cómo se calculan los montos indemnizatorios.

Estos fundamentos fueron brindados en orden a que la actora del caso fue la que apeló la sentencia en orden a que pretendía un incremento por la incapacidad física y daño moral, a la vez que quiso que se realizara una reparación por daño psicológico.

En primer orden, y teniendo en consideración que no se cuestionaba el hecho sucedido, los jueces explicaron que, de acuerdo a diferentes precedentes de la Corte Suprema, “cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad deber ser objeto de reparación al margen de que se desempeñe o no una actividad productiva”.

Esto es así “pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida”.

Los magistrados consignaron que “a los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por la perito médica traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria”.

“Solo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación”, explicaron los camaristas.

Al respecto, los vocales afirmaron que, de acorde al informe del perito de la causa, las lesiones que sufrió la demandante se acoplaron a una artrosis preexistente. Nuevamente, citando al Máximo Tribunal nacional, explicaron: “para evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la ley de accidentes de trabajo, (…) sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación”.

Entonces, al considerar que había una enfermedad preexistente que había generado que el accidente tenga peores consecuencias, los miembros de la Sala manifestaron que no existían razones para acceder al aumento solicitado, sobre todo teniendo en consideración que el informe médico contradice la posición de la actora en relación a que merecía una indemnización mayor que la que le brindó el juez de primera instancia.

También “más allá del valor del dictamen del médico designado de oficio, el aserto de la actora se encuentra contradicho por la constancia de la copia de historia clínica acompañada por ella misma, que da expresa cuenta que el reemplazo de cadera izquierda de 1989 presentaba signos de “desgaste” por el tiempo de evolución”, indicó el fallo.

Los integrantes de la Cámara consideraron como condiciones para fijar nuevamente la suma estimada en primera instancia que la mujer de 66 años era ama de casa, casada, que convive con sus hijos y su esposo.

Ley de Riesgos del Trabajo: Defectos y Omisiones de la Nueva Norma


A más de seis meses de su sanción, especialistas en derecho laboral realizan un pormenorizado detalle sobre la actual ley. Cuestiones de competencia e incrementos de las alícuotas en el ojo del debate.

Ya pasaron más de seis meses de la sanción de la ley 26.773, la reforma al Sistema de Riesgos del Trabajo, que intenta dar solución y marco legal a los cuestionamientos judiciales que tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) como los tribunales inferiores en innumerable cantidad de sentencias hicieran sobre la materia.

Es así, que tal como explica Marcelo G. Aquino, socio de Aquino Baez Abogados, define la competencia de Justicia Ordinaria en cada jurisdicción, acorde a la Doctrina de la Corte en el caso “Castillo”, como también, establece el sistema de reparación de pago único de la indemnización o reparación, tal como lo dispuso el Superior Tribunal de la Nación en autos “Milone”.

Ahora bien, el abogado agrega que como primer ausencia o falta de resolución establece que el cobro de las indemnizaciones por el Régimen Especial (de Riesgos del Trabajo) prohíbe el inicio posterior de una acción civil reclamando un mayor resarcimiento.

Y, sostiene, que en cuanto al concepto de reparación integral que la Corte incorpora a partir del fallo “Aquino”, esta reforma introduce una fórmula de cálculo. “Queda a criterio de la Justicia evaluar en cada caso si la misma cubre el sentido y télesis de reparación integral que tuvo en cuenta la Justicia al hablar de ella”, indica el letrado.

Es así que se intenta mejorar las prestaciones dinerarias con la aplicación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables “RIPTE” cuya variación ha sido mejor a los índices del INDEC.

Aquino sostiene que la reforma intenta desalentar el inicio de reclamos civiles al ordenar como jurisdicción para este tipo de reclamos a la Justicia Civil en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, invitándose a cada jurisdicción a adherirse a este criterio.

“Sabemos los que actuamos ante la Justicia que el criterio de cuantificación del daño de la Justicia Civil resulta levemente menor a los que determinan los Jueces Laborales”, explica.

Defectos y Omisiones

Sabemos que nuestro legislador, cualquiera haya sido el tiempo político que vivimos, intenta forzar cambios o romper culturas mediante el dictado de leyes.

“A veces éstas llegan a cumplirse (las pocas), se respetan parcialmente (mucho) o no se cumplen (en su mayoría), lo que implica un ejercicio de la actividad jurisdiccional mayor al propio de una sociedad madura”, sostiene Aquino.

El socio de Aquino Baez explica que la reforma no escapa a esta realidad. “Si bien no podemos afirmar que todos los reclamos iniciados con posterioridad a octubre de 2012 (fecha de entrada en vigencia) corresponden a hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia, sí podemos informar que se han incrementado los reclamos por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales o de trabajo”.

Y,  agrega que en muchos juzgados de Primera Instancia los reclamos por estos temas representan el 50% de los que se encuentran en trámite.

Respecto a reclamos administrativos, el abogado explica que los mismos se han incrementado en más de un 10%. “La cifra resulta significativa si tenemos en cuenta que con la reforma se busca disminuir los reclamos, precisa Aquino.

Entre las omisiones,  Aquino dice que ve con preocupación las demoras en definir o consensuar en el ámbito del Comité Consultivo Permanente la aprobación del listado de nuevas enfermedades profesionales.

“Ello permitiría, de acuerdo al criterio médico y judicial existente, incluir dentro del sistema a reclamos que hoy, por definición, están excluídos y provocan acciones civiles”, sostiene.

Respecto al empleo no registrado, el abogado sostiene que provoca otro defecto en el Sistema de Reparación de Infortunios Laborales. “Aún cuando se reclame por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales en caso de trabajadores no registrados, la competencia por la materia es laboral, aún en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ya que previo a analizar las características del reclamo, corresponde evaluar la existencia o no de la relación de dependencia”, explica el letrado.

Incremento de las Alícuotas

La ley 26,773 establece que las alícuotas que asumen los empleadores como contribución a las ART pueden establecerse en base a determinados índices, entre los cuales se agrega a los conceptos no remunerativos.

El art. 10 de esta norma ratifica el principio legal que será la Superintendencia de Riesgos del Trabajo junto con la de Seguros de la Nación las que aprueben estos nuevos valores.

Aquino explica que desde noviembre de 2012 las empresas reciben comunicaciones de sus respectivas ART haciendo saber del incremento de las alícuotas.

“Muchas firmas cuestionaron tales valores y solicitaron que se les adjunte copias de las resoluciones que acreditan la aprobación de las mismas por parte de las Superintendencias, nada de ello ocurrió, pese a que el art. 15 de la misma ley 26.773 establece que los empleadores tendrán derecho a recibir de la ART información respecto del sistema de alícuotas. Se trata claramente de una violación a la normativa vigente”, sostiene.

A modo de síntesis, Aquino concluye que se trata de un intento de reforma cuyos fines están lejos, hoy, de poder ser optimistas en que se alcancen.

¿Resulta Eficiente la Reparación ?

A poco más de seis meses de la entrada en vigencia la Ley 26773 los órganos judiciales van aplicando e interpretando la norma y ello se refleja en sus fallos. “La cuestión medular es verificar si la finalidad buscada con la modificación cumple su objetivo, sobre todo en este sistema que lamentablemente enfatiza las reparaciones por sobre la prevención se busca verificar si la misma resulta suficiente”, explica Fernando Pansini, abogado de De Diego & Asociados. 

El abogado agrega que no puede soslayarse que la Corte tanto en los casos “Aquino”, “Arostegui” como en “Lucca de Hoz” puso énfasis en considerar y mesurar si la indemnización que brinda el sistema especial consagra una reparación equitativa, ello en el entendimiento que las deficiencias del método de cálculo de la fórmula utilizada por el legislador en la Ley 24.557 y la exención de responsabilidad del empleador sólo indemniza daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante, es decir la pérdida de ganancias.

La Ley 26.773 viene a mejorar las prestaciones dinerarias y añade un suplemento por daños no reparados por la fórmula, lo que desalentaría los reclamos al abrigo de una reparación que resulte ciertamente integral”, explica Pansini.

El índice de RIPTE permite que la reparación se aproxime a la realidad en tanto considera promedios que resultan de la negociación colectiva con lo cual se mantiene actualizado.

A fin de analizar la mejora implementada por la ley, es interesante destacar que el índice fue utilizado en un fallo donde se adoptó una posición activa y aplicó el mentado índice pese a que al momento del dictado de la sentencia el mismo se encontraba desactualizado.

Es remarcable que actualmente, en la página oficial del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social puede consultarse el índice publicado hasta el mes de diciembre de 2012.

Uno de los primeros antecedentes judiciales que aplican el incremento legal se desprende de los autos “Godoy Diego Maximiliano c. Mapfre Argentina A.R.T.S.A. p/ accidente” de la Cámara Séptima del Trabajo de Mendoza – Sala Unipersonal del 12/11/2012. 

En este caso, explica Pansini, se utiliza el índice mejorando la prestación dineraria del sistema. En efecto, en el fallo, se destaca que las prestaciones dinerarias del sistema durante la vigencia de la Ley 24.557 y el Decreto 1278/00 se encuentran desfasadas y desactualizadas. 

La Sala fija el crédito del actor aplicando las previsiones de la Ley 24.557 y seguidamente ajusta ese capital nominal por el índice. 

Ahora bien, Pansini sostiene que para analizar si el incremento implica una suficiencia reparatoria será necesario comparar en cada caso particular la prestación médica y dineraria que recibe el trabajador dentro del sistema versus la reparación civil que resulta de aplicar la fórmula “Méndez” que en la mayoría de los casos en forma más o menos explícita aplican los órganos judiciales en el fuero laboral, es que no puede soslayarse que pese a la opción instalada en la norma.

“Entiendo que no habría quedado desactivada la doctrina sentada por la Corte en los autos “Llosco” y “Cachambí” donde se establece la posibilidad de acumular las acciones basadas en el régimen especial de la Ley 24.557, con las normas de responsabilidad que regula el código civil”, agrega el abogado.  

En efecto, las opciones de responsabilidad podrían ser planteadas en los siguientes términos: a) sistema de responsabilidad extracontractual (arts. 1109 y 1113 C . Civil), b) responsabilidad contractual de seguridad con sustento en normas laborales el art. 75 de la LCT y Ley 19587 y c) la responsabilidad de la aseguradora por incumplir los deberes de previsión (art. 1074 C . Civil) “CSJN - Torrillo”. 

Asimismo para mesurar la conveniencia del sistema deberá ser especialmente considerados los tiempos que implican para el trabajador percibir las prestaciones médicas y dinerarias dentro del sistema o someterse a un proceso judicial en procura de obtener una reparación extra sistémica.

Con relación a los tiempos procesales, Pansini destaca que la Cámara Nacional de Apelaciones va consolidando un criterio uniforme en cuanto a la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo en el caso de accidentes o enfermedades profesionales ocurridas o detectadas con anterioridad a la reforma. 

En ese sentido, el abogado sostiene que se advierte un seguimiento al dictamen del Fiscal General Nro. 56350 dictado en los autos "Virgili Dario Ernesto c/ Federación Patronal Seguros S.A. y otros s/ Accidente - Acción Civil – CNAT Sala V".  

“Con lo cual habrá que aguardar la resolución de cuestiones de competencia referidos a reclamos por enfermedades y accidentes ocurridos con posterioridad a octubre de 2012, para posiblemente ver a los abogados laboralistas recorriendo los pasillos del edificio de Inmigrantes”, sostiene Pansini.

Las Cuestiones de Competencia a la Luz de la Reforma

La actual reforma de la ley 26.773 generó dudas sobre la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo para entender en cuestiones de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales donde la pretensión se funda en el derecho común y no por dentro del sistema de reparación de la propia LRT 24.557 y reglamentarias.

En primer lugar, Ignacio Lovage abogado de De Diego & Asociados, explica que puede destacarse que la ley 26.773 derogó el cuestionado artículo 39 de la LRT en su tercer párrafo aunque expresamente, al referirse a los reclamos fundados en el derecho civil, remite a la normativa sustantiva y procesal correspondiente a esa rama del derecho, aclarando en el art. 17 ap. 2 que de las acciones judiciales previstas en el art. 4 último párrafo resulta competente la Justicia Nacional en lo Civil, en el ámbito de esta Ciudad.

Expresamente, el último párrafo del art. 4º de la ley 26.773 establece que “En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil”.-

En este sentido, Lovage sostiene que el artículo 17 apartado segundo del referido cuerpo normativo dispone que "a los efectos de las acciones judiciales previstas en el artículo 4° último párrafo de la presente ley, será competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil".

Desde esta perspectiva se consideró que la norma de carácter procesal que introdujo la nueva ley 26.773 tiene aplicación inmediata, generando planteos de diversa índole de los abogados que defienden a las empresas demandadas en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del trabajo.

Con esos argumentos se expusieron diversos planteos de excepción de incompetencia que rápidamente tuvieron respuesta de la Justicia Nacional del Trabajo, declarando en un primer momento su incompetencia para seguir entendiendo en las actuaciones referidas a esos supuestos, sin distingo alguno.

Aún más lejos de los planteos expuestos por las diversas representaciones letradas de la parte demandada, con fecha 07/12/2012 se dio a conocer la Sentencia recaída en autos “Orellana Irma Isolina c/ Consolidar ART s.a. s/ accidente - accion civil” (Expediente N° 54071/12) dictada por el Juzgado Nacional de Primera Instancia Nº 6 de la Capital Federal.

En la misma se argumentó que "los preceptos modificatorios de la jurisdicción y de la competencia, se aplican, por regla general, en forma inmediata a los juicios pendientes, aun en los casos de silencio de ellos, toda vez que la facultad de cambiar las normas procesales es una potestad que atañe a la soberanía, sin que exista derecho adquirido a ser juzgado por determinado procedimiento, puesto que tales previsiones atañen al orden público del Estado", con sustento en  el fallo “Jordan, Antonio Víctor y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Bs. As. y otro s/ accidente ley 9688” (S.C. Comp.991.XXXIII) y sobre la base de lo dictaminado por el Procurador General de la Nación , la Corte Suprema de Justicia de la Nación , reiterando consideraciones de casos anteriores.

Ahora bien,  Lovage destaca que la cuestión a determinar respecto a la incompetencia de la Justicia Nacional del Trabajo en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales fundada en normas del derecho común, no había quedado zanjada respecto a la fecha de ocurrencia del siniestro hasta que conocida la opinión del Fiscal General ante la Cámara de Apelaciones del Trabajo, Dr. Eduardo Alvarez.

Esto ocurrió en el fallo “Virgilli Darío Ernesto c/ Federación Patronal Seguros S.A. y otros s/ Accidente – Acción Civil” - Expte. Nro. 53.199/2012” Sala V CNAT,  el día  08/02/2013, luego fue reflejado en diversos fallos, entre ellos, "Vidal Hugo Daniel c/ Lacabril s.a. y otro s/ accidente-ley especial", mediante sentencia interlocutoria de la Sala IV de fecha 10/4/2013, donde se estableció que la cuestión a dilucidar no gira en torno al contenido de los arts. 4 y 17 apartado segundo de la ley 26.773 (de carácter procesal) sino de su alcance frente a los infortunios acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, cuyas acciones se inician con posterioridad.

Y en tal sentido, la Sala IV de la CNAT , compartiendo el razonamiento efectuado en su dictamen por el Fiscal General, entendió que "lo dispuesto en el art. 17 ap. 2do sólo puede ser aplicable a las acciones que emergen de la derogatoria del art. 17 inc. 1, o sea, las que nacen del final esperado del art. 39 de la ley 24.557. ..un trabajador accidentado antes de la vigencia de la ley 26773 no puede interponer una acción fundada en el Derecho Civil partiendo de la premisa de que se derogó el art. 39, ya mencionado... sino que requiere un planteo de invalidez constitucional de dicha norma, con sustento en el caso ´Aquino´".

Avanzando en su razonamiento, la Sala IV expuso que: "Frente a ello parece razonable sostener la aptitud jurisdiccional del fuero para hechos acaecidos con anterioridad a la vigencia de la ley 26773, fundados en el derecho civil frente a las particularidades que presenta la nueva norma y la inexistencia de la acción con fundamento en el derecho civil, en la anterior normativa, que exigía un planteo de invalidez constitucional del afectado".

Así las cosas, el letrado sostiene que la cuestión en materia de competencia de la Justicia Nacional del Trabajo parece haber quedado zanjada, existiendo criterio unánime respecto del principio de aplicación inmediata de las disposiciones procesales en los supuestos en los que se cambia la organización de la competencia de un tribunal de justicia.

En definitiva, a la luz de la reforma introducida por la ley 26.773 y el criterio actual de la jurisprudencia, Lovage precisa que se entiende que la acción fundada en el derecho civil que interpone un trabajador por un accidente de trabajo o enfermedad profesional anterior a la vigencia de la ley 26.773 no es la acción del art. 4 de la nueva ley sino otra que requiere una fundamentación particular para declarar la aptitud jurisdiccional de la Justicia Nacional del Trabajo.

Fuente: www.abogados.com.ar

Principales Aspectos Procesales de la Ley 26.854 - Medidas Cautelares en las Causas en las que el Estado Nacional es Parte


El pasado 30 de abril de 2013 fue publicada en el B.O. la ley 26.854 que regula las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado nacional o sus entes descentralizados.

El objetivo del presente es realizar un breve análisis de los principales aspectos procesales que trae la flamante normativa. Si bien la ley conserva las previsiones generales en materia de competencia fijadas en el art. 196 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), agrega algunas cuestiones.

El art. 2º impone al juez, al momento de resolver la medida cautelar solicitada, que se expida sobre su competencia. Asimismo, la providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.

En este caso, ordenada la medida, el juez deberá remitir inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida, deberá expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podrá exceder los cinco (5) días.

Las medidas cautelares solicitadas no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal y, al igual que lo establecido en el art. 204 del CPCCN, el juez o tribunal, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al interés público, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que se intentare proteger y el perjuicio que se procura evitar.

Se conserva la previsión dispuesta por el art. 195 del CPCCN, en tanto los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias.

La ley elimina el régimen de tramitación “inaudita parte” (v. art. 198 del CPCCN) de las medidas cautelares al disponer que el Juez, una vez recibida la demanda cautelar y previo a resolverla, deberá requerirle a la autoridad pública demandada (Estado Nacional o sus entes descentralizados) que produzca un informe dentro del plazo de cinco días, que podrá ser de 3 días cuando la protección cautelar se solicitase en juicios sumarísimos y en los juicios de amparo, que dé cuenta del interés público comprometido por la medida solicitada.

 Además, en dicho informe, la demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y podrá acompañar documentación. Se crea entonces, a partir de ahora, un nuevo régimen especial que supone una suerte de “contestación de demanda de medida cautelar” previo a que la misma sea resuelta, que sólo podrá ser soslayado por el Juez de la causa cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran.

En ese caso, el Juez o Tribunal interviniente podrá dictar una medida interina (al parecer un nuevo tipo de medida cautelar), cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción.

Solo las medidas cautelares promovidas contra actos u omisiones del Estado y/o de alguno de sus Entes descentralizados en donde se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental, podrán ser resueltas sin el informe previo de la demandada. La nueva ley le ordena al juez, en caso de otorgar una medida cautelar y bajo pena de nulidad, fijar un plazo razonable para su vigencia que no podrá ser mayor a los seis (6) meses, en el marco de un proceso ordinario y de tres (3) meses en los procesos sumarísimo y en los juicios de amparo.

Esta previsión no será aplicable en los supuestos enumerados en el párrafo anterior. Una vez vencido el plazo de vigencia supra expuesto, a petición de parte y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso (si bien no se aclara, creo que debería correrse traslado de la petición al Estado), el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable.

Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida. Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa previa, el límite de vigencia de la medida cautelar se extenderá hasta la notificación del acto administrativo que agotase la vía.

La ley conserva el carácter provisional de las medidas cautelares (v. art. 6º al igual que el art. 202 del CPCCN), la posibilidad que las mismas puedan ser modificadas (v. art. 7º al igual que el art. 203 del CPCCN) previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco (5) días en el proceso ordinario y de tres (3) días en el proceso sumarísimo y en los juicios de amparo, la caducidad de pleno derecho si encontrándose agotada la vía administrativa no se interpusiere la demanda dentro de los diez (10) días siguientes al de su traba (v. art. 8º al igual que el art. 207 del CPCCN).

Siempre se exigirá caución real o personal, en tanto la caución juratoria sólo será de aplicación en las medidas cautelares decretadas contra actos u omisiones del Estado y/o de alguno de sus Entes descentralizados en donde se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.

No se exigirá caución si quien obtuvo la medida fuere el Estado nacional o una entidad descentralizada del Estado nacional o se actuare con beneficio de litigar sin gastos, eliminándose la “reconocida solvencia” del art. 200 del CPCCN. La Ley se expide respecto de tres supuestos cautelares, fijándoles requisitos en particular:

 i) Para la suspensión de los efectos de un acto estatal, que concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; b) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; d) La no afectación del interés público; e) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles.

El pedido de suspensión judicial de un reglamento o de un acto general o particular, mientras está pendiente el agotamiento de la vía administrativa, sólo será admisible si el particular demuestra que ha solicitado la suspensión de los efectos del acto ante la Administración y que la decisión de ésta fue adversa a su petición, o que han transcurrido cinco (5) días desde la presentación de la solicitud sin que ésta hubiera sido respondida.

La providencia que suspenda los efectos de un acto estatal será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa. El recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.

ii) Para las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una determinada conducta a la entidad pública demandada, sólo podrán ser dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos: a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico, a cargo de la demandada; b) Fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva de la autoridad pública, exista; c) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; d) No afectación de un interés público; e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.

Estos requisitos regirán para cualquier otra medida de naturaleza innovativa no prevista en la flamante ley.

 iii) La medida de no innovar procederá cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que la ejecución de la conducta material que motiva la medida, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; b) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un órgano o ente estatal; d) La no afectación de un interés público; e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.

En cuanto al régimen de medidas cautelares solicitadas por el Estado nacional o sus entes descentralizados, señálase que estos podrán solicitar la protección cautelar en cualquier clase de proceso, siempre que concurran las siguientes circunstancias:
1. Riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad;
2. Verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada;
 3. Idoneidad y necesidad en relación con el objeto de la pretensión principal.

Asimismo y cuando de manera actual o inminente se produzcan actos, hechos u omisiones que amenacen, interrumpan o entorpezcan la continuidad y regularidad de los servicios públicos o la ejecución de actividades de interés público o perturben la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos, el Estado nacional o sus entidades descentralizadas que tengan a cargo la supervisión, fiscalización o concesión de tales servicios o actividades, estarán legitimados para requerir previa, simultánea o posteriormente a la postulación de la pretensión procesal principal, todo tipo de medidas cautelares tendientes a asegurar el objeto del proceso en orden a garantizar la prestación de tales servicios, la ejecución de dichas actividades o la integridad o destino de los bienes de que se trate.

Cuando se trate de conflictos laborales, estos se regirán por las leyes vigentes en la materia. Serán aplicables las normas del CPCCN en cuanto no sean incompatibles con las prescripciones de la ley, la que además no será de aplicación a los procesos de amparo contra la Administración Pública Nacional (ley 16.986), salvo en lo que respecta a los plazos para que el Estado produzca el informe; en lo que respecta a los plazos de vigencia temporal de las cautelares dictadas, a la potestad de solicitar la modificación de las medidas decretadas y al proceso de inhibitoria regulada en el art. 20 de la presente ley (en donde, entre cuestiones vinculadas con conflictos de competencia, se da intervención a la flamante Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal, que deberá entender en un posible conflicto de competencia que se suscitare entre la Cámara Contencioso Administrativo Federal y un juez o Cámara de otro fuero). Además de esto último, todo conflicto de competencia planteado entre un juez del fuero contencioso administrativo federal y un juez de otro fuero, será resuelto por la Cámara Contencioso Administrativo Federal.

Fuente:
Por Rodrigo S. Bustingorry
Zang, Bergel & Viñes Abogados
Para http://www.abogados.com.ar/

El lado B del blanqueo: qué dice la letra chica del proyecto de ley para captar los dólares no declarados


Ya se apagaron las luces del Salón Tacchi de la AFIP donde los funcionarios que componen el equipo económico de la presidenta Cristina Kirchner presentaron el proyecto de blanqueo de capitales, pero ni bien esto sucedió se encendió inmediatamente la polémica.

Y tras conocerse el texto concreto de la iniciativa, surgieron muchos interrogantes como así también se disiparon otros, proliferaron opiniones a favor y algunas en contra y, además, quedaron al descubierto determinadas cuestiones que no fueron mencionadas en el anuncio de este martes, que fue encabezado por Hernán Lorenzino (Ministro de Economía), quien estuvo acompañado por Axel Kicillof (viceministro de Economía), Mercedes Marcó del Pont (titular del Banco Central), Guillermo Moreno (secretario de Comercio Interior) y Ricardo Echegaray (titular de la AFIP).

En efecto, la propuesta que ya fue presentada en la Cámara de Senadores esconde algunos puntos que se asemejan a la famosa "letra chica" de los contratos, es decir, aquello que casi nadie lee pero que no por eso deja de ser importante.

En este sentido, especialistas dieron cuenta de las implicancias que tienen los artículos que hacen referencia a la posibilidad de ser imputados por lavado de dinero tras acogerse al régimen, el tiempo que poseen los interesados para adherirse al mismo y en cabeza de quién se puede blanquear fondos que están fuera del sistema financiero, entre otros aspectos.

Libre de impuestos, pero...

Uno de los puntos que no fueron mencionados en la conferencia fue el hecho de que aquellos que depositen los fondos en una entidad financiera serán ser pasibles de ser informados ante la Unidad de Información Financiera (UIF) por operaciones sospechosas de lavado de activos.

Esto es así, debido a que el artículo 14 de la iniciativa establece que "ninguna de las disposiciones de esta ley librará a las entidades o demás personas obligadas (...) de las obligaciones vinculadas con la legislación tendiente a la prevención de las operaciones de lavado de dinero".

Es decir, quien reciba los fondos (sea un banco o cualquier otra entidad) debería cumplir con su deber de enviarle a la UIF un reporte de operaciones sospechosas, también conocido como ROS.

Al respecto, Emilio Cornejo Costas, abogado especialista en derecho penal económico del Estudio Lisicki, Litvin & Asociados, remarcó que "en todos los casos que se considere que un cliente realiza una operación que pueda denominarse sospechosa, porque no se condice con el perfil o la situación económica del mismo, se deberá realizar el reporte o denuncia" ante el organismo a cargo de José Sbattella.

Según el experto, para eximirse de una eventual responsabilidad por omisión, los bancos o entidades receptoras de los fondos deberán cumplir con esa exigencia sí o sí, es decir, "aún sin preguntarle al cliente si el blanqueo o exteriorización que realizó fue con dólares provenientes de la evasión tributaria o de la venta de armas o del narcotráfico".

En tanto Iván Sasovsky, titular del estudio que lleva su nombre, añadió que "las acciones de investigación sobre el lavado de activos no pueden quedar suspendidas, dado que el proyecto no permite el blanqueo de activos cuyo origen haya sido de índole delictiva".

Incluso, el especialista destacó que, de confirmarse el presunto delito, "el blanqueo solicitado caería y todos los fondos que se hubieran intentado incluir serían considerados como incrementos patrimoniales no justificados y, por ende, sujetos al pago de todos los impuestos, intereses y multas correspondientes".

Más tiempo para cobrar impuestos…

Otra de las cuestiones que consigna el texto de la iniciativa tiene que ver con la suspensión por un año de la prescripción para que la AFIP pueda determinar y exigir el pago de impuestos, como así también para aplicar sanciones sobre estos incumplimientos.

Al respecto, la abogada especialista en derecho tributario y aduanero del Estudio Lisicki, Litvin & Asociados Daniela Manesi remarcó que "el problema es que esta nueva suspensión de un año se agrega a la dispuesta en el último blanqueo de la Ley 26.476, lo que produce para determinados períodos fiscales aún no prescriptos un excesivo alargamiento del plazo de cinco años originalmente previsto en la Ley 11.683 (de Procedimiento Tributario).

"Por ejemplo, la prescripción del Impuesto a las Ganancias del período fiscal 2006, que comenzó a computarse el 1° de enero del 2008, expiraría recién el 1° de enero del 2015, es decir, un plazo de 7 años de prescripción", advirtió.

En este sentido, Mario Volman, socio del Estudio Kaplan, Volman y Asociados, afirmó que la mencionada suspensión "siendo de carácter general y en el marco de una norma cuyas disposiciones han sido declaradas de interés público (en el artículo 21) es aplicable a todos los sujetos, independientemente de que los mismos se adhieran o no en forma voluntaria a la suscripción de los instrumentos previstos en la ley".

Es decir, como el artículo 17 del proyecto de ley suspende la prescripción en curso con carácter general por el término de un año, el experto sostuvo que "la misma opera sobre el universo de contribuyentes y responsables, inscriptos o no, en los distintos impuestos y recursos de la seguridad social a cargo de la AFIP, se adhieran o no a los regímenes contemplados en la ley bajo análisis".

De esta manera, el fisco tendrá más tiempo para reclamar las deudas, ya que se extenderán los plazos máximos de las acciones (inspecciones, intimaciones, determinaciones de oficio, por citar algunas) que puede llevarse adelante.

Tal como aseguró Volman, siempre que la norma sea sancionada en el corto plazo, "no prescribirán el 1° de enero de 2014 las obligaciones por el Impuesto a las Ganancias y sobre los Bienes Personales de las personas físicas del año 2007, ni las de las empresas por los ejercicios fiscales cerrados a partir de agosto de dicho año".

Mucho más que 90 días para adherirse…

Al momento de anunciar el proyecto, el titular del organismo de recaudación destacó que los interesados tendrán un plazo de 3 meses para acogerse al nuevo régimen desde el momento en que se convierta en ley.

No obstante, Manesi destacó que "los contribuyentes van a tener 3 meses para hacerlo, pero ese plazo -según el proyecto- recién empieza a computarse a partir del mes siguiente al que la AFIP dicte la reglamentación con los aspectos operativos del régimen".

Esto significa que, tal como establece el inciso a) del artículo 4, el plazo será mayor dependiendo de la fecha en la que el fisco emita la correspondiente normativa que reglamente la ley de blanqueo.

Asimismo, vale aclarar que el texto de la iniciativa (en su artículo 20) faculta al Poder Ejecutivo a prorrogar los plazos recién mencionados.

Blanquearás hasta lo que tengan tus hijos…

En el último párrafo del artículo 4, se hace referencia a que una persona puede "blanquear" las divisas de su cónyuge, así como las de los familiares ascendentes o descendentes en primer grado de consanguinidad o afinidad.

Esto quiere decir que cualquier particular podrá incluir los fondos que están en el exterior o en el "colchón" bajo su nombre, aunque los mismos sean de la esposa, el padre o el hijo.

Al respecto, Sasovsky señaló que "esta norma atenta contra los principios civiles y tributarios de responsabilidad de las obligaciones fiscales y capacidad de los distintos sujetos".

"De alguna manera, se reconoce la existencia de la figura del testaferro pero no al momento de engañar al Estado, sino al momento de la 'exteriorización', desvirtuando los principios y garantías constitucionales de equidad y capacidad contributiva", puntualizó.

Y concluyó: "La persona que blanquee en cabeza propia bienes que no fueron obtenidos por ella seguirá mostrando un patrimonio 'irregular' y 'ficticio' debiendo exhibir en cabeza propia una capacidad contributiva que no tiene que ver con su realidad".

Una contradicción entre quienes quedan excluidos…

Uno de los aspectos que los especialistas destacaron se relaciona con lo que establece el inciso e) del artículo 15, ya que consideran que "presenta un supuesto que no tiene mucho sentido".

En dicho apartado se impide a las personas jurídicas la posibilidad de exteriorización de las divisas cuando alguno de los socios, directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, consejeros o similares hayan sido querellados o simplemente denunciados formalmente.

En este sentido, Sasovsky remarcó que "esto carece de todo sustento jurídico dado que la personalidad de la sociedad es independiente de la de sus socios y más aún de las demás figuras que sólo cumplen funciones administrativas".

Y agregó: "La intención a simple vista es buena, pero carece de legitimidad".

Algunos aspectos extra a tener en cuenta…

Si bien Echegaray aseguró en la conferencia de prensa que era una oportunidad única, hay que tener presente que existen algunos requisitos que deberán cumplirse, además de los anunciados en dicho evento.

En efecto, aquellas compañías que estén interesadas en aprovechar el blanqueo deberán renunciar a la posibilidad de iniciar un juicio contra la AFIP para solicitar, por ejemplo, que se le permita aplicar el ajuste por inflación.

Incluso, si al momento en que la norma entre en vigencia se había promovido alguna de estas acciones, las empresas deberán desistir de las mismas. Al menos así lo establece el inciso f) del artículo 15 del proyecto.

Asimismo, el artículo 13 de la iniciativa fija que para poder acceder al blanqueo los interesados deberán tener presentadas y abonadas las declaraciones juradas del Impuesto a las Ganancias, Mínima Presunta y Bienes Personales antes del 31 de mayo de 2013, correspondientes a los ejercicios finalizados hasta el 31 de diciembre de 2012.

Una de las aclaraciones que también es importante hacer, es que aquellos que se hayan adherido al blanqueo de capitales deberán declarar los fondos pesificados al tipo de cambio comprador del Banco de la Nación Argentina.

Además, este patrimonio recién deberá incluirse en el 2014 al momento de presentar la declaración jurada del período fiscal 2013.

Por último, la iniciativa destaca que quienes deseen exteriorizar las tenencias de divisas que están en otros países estarán obligados a solicitar a las entidades donde poseen los fondos un certificado donde conste:

- Identificación de la entidad del exterior.
- Apellido y nombres o denominación y domicilio del titular del depósito.
- Importe de dicho depósito expresado en moneda extranjera.
- Lugar y fecha de su constitución.

Asimismo, una vez que se transfieran los fondos desde estas entidades del exterior, las que reciban los valores deberán extender un certificado al dueño de dichas sumas de dinero, donde figure:

- Nombres y apellido o denominación y domicilio del titular.
- Identificación de la entidad del exterior.
- Importe de la trasferencia expresada en moneda extranjera.
- Lugar y fecha de esa transferencia.

De esta manera, aquellos que deseen adherirse al nuevo blanqueo de capitales, tendrán que seguir al pie de la letra lo que está incluido en el proyecto, siempre que el mismo se convierta en ley sin sufrir ningún cambio.

Fuente: Iprofesional